Por César Eugenio Vargas Rojas.
Abogado. Especialista en Responsabilidad Civil y Máster en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla – La Mancha (España). Socio fundador de VR Asesorías Integrales. Autor del Libro “El contrato de Transporte Aéreo, cláusulas abusivas, overbooking y responsabilidad civil en el transporte de equipaje”. [email protected]
Sin lugar a duda, el mercado aeronáutico se ha visto fuertemente afectado por la pandemia mundial producida por el virus COVID-19. En ese contexto, es que tanto la industria aeronáutica como la expansión del floreciente mercado aeronáutico ha comenzado una recesión cuyos efectos sólo se verán a largo plazo.
En ese sentido, en tiempo oportuno y ad-portas de convertirse en ley, se encuentra una batería de normas que establecen medidas para incentivar la protección de los derechos de los consumidores contenidas en el boletín 12.409-03.
Dentro de estas modificaciones legales se encuentra la incorporación del artículo 23 bis, que viene en generar un sistema de protección de los consumidores en el evento de que exista una denegación de embarque por parte del transportista aeronáutico.
Previo a hacer el análisis normativo, es necesario señalar que el mercado aeronáutico es muy sensible desde el punto de vista económico, toda vez que éste depende de muchos factores extrínsecos, tales como la variación de los precios del combustible, variación de trafico de pasajeros por rutas aéreas, temporadas de viajes y por, sobre todo, y lo que se ha visto en el ultimo tiempo, las limitaciones que se impongan por motivos de carácter sanitario. En ese sentido, es un mercado que –desde el punto de vista económico– debe necesariamente mantener un equilibrio dentro de los costos de operación por aeronave.
En ese orden de ideas, existe una práctica muy común en el mercado aeronáutico que busca optimizar al máximo la operatividad y rentabilidad de una aeronave en ciertos y determinados trayectos, conocida como overbooking o sobreventa de pasajes. En palabras muy simples, el overbooking es la sobreventa de la capacidad máxima de una aeronave con el objeto de que, en evento de que no se presenten al abordaje un número determinado de pasajeros, se puedan ocupar dichas plazas con otros pasajeros que adquirieron pasajes y que, en principio, no se encontraban contemplados en la capacidad máxima de la aeronave.
En ese sentido, las empresas aeronáuticas utilizan una serie de algoritmos que le permiten “estimar” un número de pasajeros que no se presentarán en el aeropuerto, permitiendo de esa manera, sobrevender un determinado número de plazas. Este conjunto de operaciones algorítmicas son el secreto mejor guardado por las aerolíneas, toda vez que, según estudios, se utilizan datos tales como la edad, frecuencia, tipo de viajero y motivos del viaje para estimar la cantidad de pasajeros que no se presentará en el aeropuerto.
Dicho lo anterior, si bien el operador aeronáutico debe velar por ese equilibrio dentro de los costos de operación, no es menos cierto que también se deben proteger los intereses de un consumidor muy peculiar, el cual utiliza los servicios de transportes ya sea por motivos laborales o de turismo. En efecto, será la ley de protección de los derechos de los consumidores y, eventualmente, el Código Aeronáutico los que tratarán –en cierta medida– equilibrar la relación de asimetría contractual entre el transportista aéreo y el consumidor cuando opere está práctica.
En efecto, el artículo 23 bis viene en otorgar una protección –con estándares de mercados europeos y norteamericanos– adicional al consumidor aeronáutico a quien se le deniegue el embarque por motivos de sobreventa. En ese sentido, si bien existe una regulación precisa en el artículo 133 del Código Aeronáutico en materia de denegación de embarque por sobreventa y las prestaciones que deberá entregar el transportista aéreo cuando exista denegación de embarque por sobreventa, no es menos cierto que el nuevo artículo 23 bis generaría una protección en materia de información al consumidor –en armonía con el artículo 3 letra b) de la ley 19.496-, información y precisión sobre indemnizaciones mitigaciones y compensaciones, sobre mecanismos de reclamaciones administrativas y judiciales y las multas por infracción al mismo artículo 23 bis. También se incorpora expresamente la forma en que el transportista aeronáutico deberá pagar las indemnizaciones (pago en efectivo o transferencia bancaria) y el plazo para hacer las mismas que es d 10 días hábiles contados desde el día en que se denegó el embarque.
Así las cosas, la incorporación de este artículo 23 bis genera una protección en el sentido de que, en el evento de que exista una denegación de embarque, el consumidor tenga toda la información a su disposición, incluido los pasos a seguir ante una eventual reclamación administrativa y judicial, así como también las indemnizaciones pertinentes.
Sin embargo, resulta criticable que al transportista aéreo se le otorgue un plazo de 10 días para hacer los respectivos pagos, toda vez que en el evento que exista denegación de embarque, y si existe apremio por realizar el viaje, el problema será transferido al consumidor, quien deberá desembolsar grandes sumas de dinero para llegar a destino ya sea contratando con otra aerolínea o reprogramando el viaje a un horario próximo.
A su vez, otra problemática que plantea la incorporación del artículo 23 bis es una posible antinomia jurídica entre el artículo 133 del Código Aeronáutico (lege data) y este nuevo artículo 23 bis en la ley 19.496 (lege ferenda), toda vez que si bien tratarían una misma materia y el presupuesto fáctico sería precisamente la denegación de embarque, los derechos consagrados en ambas normativas producirían efectos diversos en el sentido de que el artículo 23 bis es una norma pro consumidor o protectora, y el artículo 133 del Código Aeronáutico es una norma de regulación y tal vez de naturaleza operativa. En ese sentido, si la ley no consagra la derogación del artículo 133 del Código Aeronáutico de manera expresa, debiese operar una derogación tácita dado que el nuevo artículo 23 bis es norma especial (Lex specialis).
