Por Diego Riveros.
LLM en UCLA. Trabaja en el área corporativa de CMS y actualmente está en un secondment en CMS Shanghai.
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Las relaciones políticas y comerciales entre China y Chile han sido históricamente positivas y pocos dudan que lo seguirán siendo en el futuro: Chile fue el primer país latinoamericano en establecer relaciones diplomáticas con China en 1970. En 2005, Chile fue el primer país de Latinoamérica en firmar un Tratado de Libre Comercio con China, el cual -además- fue profundizado el 2017. El país asiático es nuestro mayor socio comercial por lejos. Según cifras del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el 2017 China concentró aproximadamente el 27,5% del total de las exportaciones chilenas y el 23,9% de las importaciones.
¿Qué hay de la inversión directa del gigante asiático en el resto del mundo? En los últimos años, las empresas chinas han llevado a cabo una diversificación significativa de sus inversiones en África, Oceanía, Europa, Estados Unidos y el resto de Asia. En América Latina el ritmo ha sido algo menor, especialmente en Chile, en donde las inversiones chinas históricamente han sido bajas, aunque esto está cambiando si se considera el reciente ingreso de empresas chinas en la propiedad de Transelec, SQM, Viña San Pedro Tarapacá, entre otras.
Por otra parte, en los últimos años cientos de empresas extranjeras han decidido invertir en China y lo han logrado con éxito, lo que se ha visto ayudado por el énfasis que el gobierno chino ha dado al consumo interno como uno de los motores de su economía.
Si bien el flujo comercial entre China y Chile es alto, y suponiendo que el flujo de transacciones entre ambos países aumentará en el futuro, no sabemos a qué ritmo lo hará. Lo cierto es que en el corto plazo China va a superar a Estados Unidos como la primera economía del mundo, su predominio a nivel global ha ido creciendo y, por diversas razones, China debiera ir adquiriendo cada vez más notoriedad en un país como Chile, históricamente influenciado en lo económico, cultural y social por Estados Unidos. Como abogado especializado en temas corporativos, siempre me ha intrigado tener una noción general del marco legal en materia de inversiones extranjeras vinculadas a China, un país que se define como comunista en lo político, pero abierto al mercado en materia económica. Habiendo tenido la experiencia de vivir un corto tiempo en China, pretendo referirme brevemente a lo anterior, con especial énfasis en los aspectos corporativos y regulatorios que más me han llamado la atención este tiempo.
Por un lado, los inversionistas extranjeros que quieran invertir en China deben cumplir con los requerimientos impuestos por las autoridades competentes para ingresar en dicho mercado, lo cual puede tomar cierto tiempo y ser un proceso tedioso, considerando que China es un país bastante burocrático. La Comisión Nacional de Reforma y Desarrollo (“CNRD”) es la agencia encargada de la planificación macroeconómica del país y es la entidad más relevante para efectos de nuestro análisis.
Existe un listado publicado cada cierto tiempo justamente por la CNRD y el Ministerio de Comercio Chino, que enumera las industrias en las que los inversionistas extranjeros no pueden invertir o que tienen restricciones para hacerlo (la “Lista Negra”). Cuando la industria está prohibida, la empresa extranjera no puede invertir en China. De haber restricciones a la industria en cuestión, éstas se traducen en que el inversionista extranjero está obligado a constituir, por regla general, una sociedad o empresa mixta (joint venture), necesariamente compuesta por capital chino y extranjero, como requisito para invertir en China.
Adicionalmente, el inversionista extranjero debe ser titular de un porcentaje mínimo de la propiedad del joint venture (típicamente no menos de un 25%) y tiene un límite máximo del que puede ser titular, que varía caso a caso (según la industria de que se trate) y que en varios casos implica dejar al inversionista chino con el 51% de la propiedad. Si la industria no tiene restricciones, en tanto, los inversionistas extranjeros pueden invertir en China directamente, sin la necesidad de contar con un socio chino, a través de sociedades de responsabilidad limitada denominadas Empresa de Propiedad Totalmente Extranjeras (WFOE, su sigla en inglés). A su vez, si lo que la compañía extranjera quiere es simplemente facilitar sus actividades en China, puede constituir una Oficina de Representación, la cual jurídicamente se considera una extensión de la compañía extranjera y no una persona jurídica distinta. Ejemplo: firma extranjera de abogados que decide abrir una oficina en China para atender a los clientes que tenga en dicho país.
La última Lista Negra se encuentra vigente desde el 18 de julio de 2018 y redujo considerablemente las medidas prohibitivas y restrictivas de ciertas industrias, entre las cuales destaca la automotriz, telecomunicaciones, manufactura, agricultura y servicios financieros. La reducción de la Lista Negra y la facilitación de la aprobación de la inversión extranjera en China es una tendencia que debiera seguir acrecentándose en el tiempo. Esto facilita que los inversionistas extranjeros puedan invertir en China controlando el 100% del vehículo de inversión.
Por otro lado, al referirnos a empresas chinas que han invertido o desean invertir en el extranjero, hay varias instituciones que regulan la materia y determinan el procedimiento a seguir por los inversionistas para cada caso, siendo la CNRD nuevamente el ente regulador clave. El grado de regulación va a depender, por ejemplo, de si el inversionista es una empresa del Estado (SOE, su sigla en inglés) y/o si sus valores se transan en el mercado. El 1 de marzo de 2018 entraron en vigor las nuevas medidas (“Nuevas Medidas”) dictadas por la CNRD, que fijaron las reglas en materia de inversión extranjera.
Bajo las Nuevas Medidas, tanto empresas domésticas como extranjeras controladas por una empresa doméstica china, deben registrar a nivel local-provincial la información relativa al proyecto de inversión extranjera en una plataforma online recientemente creada al efecto por la CNRD, antes de cerrar el negocio con la contraparte. Ahora bien, si el valor del proyecto supera los US$ 300 millones, la empresa china debe registrar ante la CNRD en su plataforma online a nivel nacional (no local) un informe de inversiones más detallado, como requisito previo al cierre de la transacción con la(s) contraparte(s).
Por último, las Nuevas Medidas contemplan reglas especiales para las transacciones que involucren “sectores sensibles”. Aquí, ya no basta solo con registrar la información del proyecto, si no que es necesario solicitar autorización expresa a la CNRD, la cual discrecionalmente se debe pronunciar al respecto. Las transacciones pueden consideradas sensibles si involucran a un país o región sensible, como lo sería el caso de un país o región con el que China esté en guerra, o en países con los cuales China no tenga relaciones diplomáticas. También, las inversiones serán consideradas sensibles si caben dentro de alguna de las industrias incluidas en el Catálogo de Industrias Sensibles para Inversiones Extranjeras, publicado por la CNRD el 18 de febrero de 2018 y vigente a esta fecha. Del listado, destaca el sector inmobiliario, armamentístico, hotelero, ciertos fondos de inversión, cine, entretenimiento y los clubes deportivos.
Es importante que la parte vendedora tome en consideración las Nuevas Medidas en la etapa temprana de las negociaciones con su contraparte china, para asegurarse que todos los documentos de la transacción se adecuen a ellas y a las demás normas que apliquen al caso. Las Nuevas Medidas son claras en especificar que el proyecto debe quedar registrado y/o la autorización debe ser obtenida antes de su implementación.
Concluyendo, no debemos olvidar que China cuenta con un alto nivel de deuda pública, enfrenta la amenaza de la depreciación de su moneda y se encuentra en el medio de una guerra comercial con Estados Unidos, cuyo desenlace es incierto. China ha dado fuertes señales de querer potenciar la prudencia en materia de inversión extranjera, con menor utilización de deuda de sus empresas a la hora de financiar inversiones y evitar industrias que puedan representar un riesgo para su economía. Las Nuevas Medidas son la perfecta prueba de aquello: aumentó la cantidad de proyectos de inversión extranjera sujetos al control de la CNRD, y se ampliaron las industrias consideradas sensibles. Para destacar, se incorporó a la lista la industria hotelera y los clubes deportivos, como respuesta a las millonarias adquisiciones que grupos económicos chinos llevaron adelante en dichos sectores, las que fueron tildadas de “irracionales” y fuertemente criticadas por el gobierno, principalmente debido al alto nivel de endeudamiento que conllevaron y los negativos efectos que esto podría tener para una economía que está luchando por mantener los niveles de crecimiento que viene mostrando los últimos años.
No obstante lo anterior, el esfuerzo de las autoridades chinas por simplificar los procesos, promover y diversificar la inversión extranjera en el resto del mundo ha sido significativo y debiera traducirse en una mayor inversión directa en Chile los próximos años, especialmente si se considera que Chile es un país estable, con instituciones que funcionan relativamente bien y una economía abierta en materia de inversiones. El tiempo dirá cuán rápido se va a producir este fenómeno.
