Por Renzo Munita.
Académico de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo y miembro del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la misma casa de estudios.
María Elisa Morales.
Académica de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile.
Una de las modificaciones que el proyecto pro-consumidor considera dice relación con la figura del retracto que, habiendo sido incorporada a la ley Nº 19.496 por la ley 19.955 de 2004, no ha significado una garantía efectiva para el consumidor. Toda vez que, como sabemos, el art. 3 bis letra b de la ley del consumo, le permite al proveedor suprimir dicho derecho en los contratos celebrados por medios electrónicos y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, lo cual es, sin duda, el ámbito en que mayor vocación de aplicabilidad debiera presentar la figura en referencia.
Así las cosas, la ley -hasta que entre en vigencia esta modificación- contiene un aparente derecho a favor de los consumidores. O, dicho en otros términos, un derecho formal mas no en realidad sustantivo, cuestión que pretende ser subsanada por el proyecto denominado pro-consumidor.
En efecto, el texto hace importantes correcciones al art. 3 bis, las cuales comprenden tanto su encabezado; la sustitución de su letra b; y la incorporación de una letra c, tal como veremos.
En el encabezado, el proyecto agrega la mención “sin expresión de causa” quedando la disposición tal como sigue: “El consumidor podrá poner término unilateralmente al contrato, sin expresión de causa, en el plazo de 10 días contados desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo, en los casos indicados por el art. 3 bis.”
La letra a) del 3 bis es mantenida, en tanto que, tal como indicamos más arriba, la letra b del art. 3 bis es sustituida. A través de la nueva redacción, se autoriza el retracto en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia, sin que exista la posibilidad que el proveedor pueda excluir expresamente el derecho en referencia. Esta es la modificación más importante pues, subsana un defecto normativo que tornaba ineficaz este derecho. Con todo, esta es una regla general que admite dos excepciones.
La primera excepción aplica a contratos que tengan por objeto bienes o productos, que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; o hubieran sido confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor; o se trate de bienes de uso personal. En estos casos, por disposición legal, no procederá el derecho de retracto.
La segunda excepción está establecida para el caso de la contratación de servicios, donde el proveedor podrá disponer el no ejercicio del derecho de retracto, debiendo informar al consumidor sobre dicha exclusión, de manera inequívoca, destacada y fácilmente accesible, en forma previa a la suscripción del contrato y pago del precio del servicio. Aquí se puede identificar una facultad para el proveedor de servicios, pero también un nuevo deber de información asociado a dicha prerrogativa. La cuestión de la claridad en la información implica que el legislador se hace cargo del clásico problema de racionalidad imperfecta que algunos autores han denunciado. Así, no es suficiente que el proveedor o prestador del servicio consigne la exclusión del derecho de retracto, también es relevante la forma en como se hace.
En el marco de las excepciones antes mencionadas se establece que un reglamento expedido a través del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo deberá regular la forma y condiciones en que el proveedor deberá comunicar la exclusión, cuando así proceda.
Junto con las modificaciones señaladas, se incorpora también respecto de los proveedores un deber de información, por cuanto el proyecto les ordena que informen al consumidor la existencia del derecho a retracto, “de manera inequívoca, destacada y fácilmente accesible, en forma previa a la suscripción del contrato y pago del precio del producto, y en los casos que proceda, su exclusión.” De acuerdo con su configuración, este nuevo deber de información para los proveedores, entendemos, quedaría comprendido dentro de la información básica comercial, de acuerdo con el artículo 1 Nº 3) de la Nº19.496.
En cuanto a la forma de poner término unilateral al contrato– esto es, ejercer el derecho a retracto cuando este proceda–, no se observan modificaciones. Así, entonces, el consumidor podrá utilizar los mismos medios que empleó para celebrarlo. En este caso, el plazo para ejercer el derecho de retracto se contará desde la fecha de recepción del bien o desde la celebración del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumplido con la obligación de remitir la confirmación escrita señalada en el artículo 12 A. So pena de extensión del plazo a 90 días. Por último, no podrá ejercerse el derecho de retracto cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor.
A su turno, la modificación legal incorpora un nuevo supuesto de aplicación del derecho de retracto. Se trata de la nueva letra c) del artículo 3 bis que extiende el derecho en comento a las compras presenciales en que el consumidor no tuvo acceso directo al bien. En la discusión del proyecto, la extensión del derecho de retracto a ciertas compras presenciales se planteó a partir de la propuesta de extender el derecho de retracto de manera general a compras presenciales, fundada esta iniciativa en las prácticas de marketing agresivas y en la denominada “garantía voluntaria de satisfacción garantizada”, tan usual en el retail. Sin embargo, la extensión amplia a las compras presenciales no tuvo éxito y quedó restringido sólo al supuesto en que el consumidor no tenga acceso directo al bien.
A modo de conclusión, consideramos que la corrección en cuanto a derecho de retracto de refiere, sin duda implica un avance en la protección de consumidores; particularmente de aquellos que adquieren bienes por medio del comercio electrónico, en circunstancias que a la fecha la regla general ha sido la exclusión de la citada prerrogativa. Sin embargo, no entendemos realmente la razón en la disparidad de criterios respecto de su tratamiento en el ámbito de la prestación de servicios. Al final del día, en dicho segmento, no es temerario afirmar, que el derecho de retracto seguirá siendo formal mas no sustancial.
